Diritto dell’Economia

Indice

1 La concezione oggettuale

Fin dall’apparire del diritto dell’economia ci si interrogava sulle caratteristiche distintive della disciplina rispetto agli altri rami del diritto, sulla sua autonomia scientifica e sulla sua riconduzione all’interno del diritto pubblico o del diritto privato. Complessi organici di norme legislative e regolamentari che in sé considerati appartengono ad altri rami del diritto e al massimo si può distinguere il diritto pubblico dell’economia, il diritto privato dell’economia e il diritto penale dell’economia. La nascita del diritto dell’economia è da ricondursi e riconnettersi alla crescita quantitativa dell’intervento pubblico nell’economia (fine xix secolo) e ha consolidato l’amministrazione pubblica economica. Si è quindi affermata una “concezione oggettuale”: il diritto dell’economia finisce per trovare il proprio “ubi consistam” in una specie di progressiva stratificazione delle normazioni di settore più innovative. Il consolidamento della concezione oggettuale del diritto (pubblico e privato) dell’economia ha comportato una delimitazione per materie in base alla quale alcune normative settoriali vengono considerate di sua pertinenza ma rimane comunque il problema del fondamento teorico del diritto dell’economia. Infatti, il diritto dell’economia non costituisce un’autonoma disciplina giuridica; non ha in modo scientificamente obiettivo un proprio “oggetto” ma è un aggregato di normazioni settoriali: credito, politiche industriali, attivita’ produttive, servizi e imprese di pubblica utilita’ e regolazione del mercato e dei mercati finanziari. L’amministrazione pubblica economica persegue le diverse finalità socio-economiche indicate dal legislatore avvalendosi di strumenti giuridici di diritto amministrativo: programmazioni, direttive, tariffe, controllo dei prezzi, diritti esclusivi, contingentamenti delle produzioni, concessioni, autorizzazioni, sussidi, certificazioni, appalti pubblici. All’amministrazione economica si aggiunge l’impresa pubblica: ovvero un’attività sottoforma di ente pubblico in mercati riservati e società di capitale in mano pubblica anche sul libero mercato. Il contesto di riferimento storico e tematico viene definito da:

• L’intervento pubblico nell’economia;
• L’affermazione dello stato con il diritto amministrativo;
• L’apparizione dello stato sociale.

Al rapido ritirarsi dell’amministrazione pubblica economica e dell’impresa pubblica è corrisposta una riduzione del diritto pubblico dell’economia e contestualmente una crescita del diritto privato dell’economia. Quando è stata abbandonata la concezione dirigistica da parte dello stato del know-how dello sviluppo economico, il libero mercato è tornato ad essere il luogo privilegiato dell’auto-orientamento e della regolazione dell’attività economica. In conclusione, l’oggetto di studio del diritto dell’economia è costituito dal macrosistema di istituzioni legate da complesse interrelazioni di interdipendenza e di influenza interconnesse, in grado di trasmettere reciprocamente processi di interazione e retroazione che non sono rilevabili con il tradizionale metodo analitico positivista di scomposizione settoriale.

2 Il fondamento teorico del diritto dell’economia e le definizioni

L’effettiva difficoltà di percezione dei limiti oggettivi della materia, ha condizionato tutti i tentativi di definizione scientifica dell’ambito oggettivo della materia. Le definizioni del diritto dell’economia possono dunque essere ricondotte a 2 opposte linee di pensiero: la concezione “totalitaria” che ha una visione egemonica e la concezione “riduzionistica” che ne nega l’esistenza.

2.1 La concezione “totalitaria”

Secondo una concezione “totalitaria” si considerano oggetto del diritto dell’economia tutti i rapporti giuridici a contenuto economico e dunque tende ad ascrivere al diritto dell’economia sia i rapporti di diritto privato, sia quelli di diritto pubblico attinenti alla produzione, alla distribuzione e allo scambio di beni e servizi. Tutta l’attività giuridica dello stato o dei pubblici poteri e:

• I rapporti contrattuali ad oggetto economico;
• La conformazione della proprietà e del diritto d’impresa;
• Le obbligazioni

Costituiscono oggetto del diritto dell’economia. La concezione “totalitaria” quindi ricerca una qualificazione metodologica del diritto dell’economia affiancandolo come “tertium genus” alla tradizionale bipartizione diritto pubblico/privato ma non si riesce comunque a fornire un’efficace dimostrazione di questa tripartizione. Una prospettiva “totalitaria” – dilatata a tutto campo sul contenuto economico dei rapporti – non è di nessuna utilità visto che si fonda su un metro di classificazione metagiuridico che non può essere condiviso dal giurista.

2.2 La concezione “riduzionistica” (dominante)

Questa concezione prescinde dal contenuto economico dei rapporti giuridici assumendo quale metro di classificazione il profilo formale tipologico degli istituti giuridici. Si esclude quindi la possibilità di distinguere il diritto dell’economia come un “tertium genus” e si nega alla radice il problema sia del suo fondamento teorico, sia della sua autonomia scientifica. Si considera dal punto di vista strettamente giuridico il diritto pubblico o privato dell’economia come un aggregato di normazioni settoriali le cui componenti materiali non presentano un minimo denominatore comune che ne consenta una “reductio ad unitatem”. Le diverse normazioni settoriali sono riportate alle specificità di istituti giuridici che appartengono alle discipline tradizionali del diritto pubblico, amministrativo, commerciale, privato. Le diverse normazioni materiali costituiscono oggetto di studio ad opera di specifiche discipline settoriali che non presentano tra loro particolari connessioni come il diritto finanziario, della concorrenza, industriale. Attraverso un processo di riduzione dell’insieme delle materie a rilevanza economica alle singole partizioni delle discipline giuridiche si determina l’annichilimento dell’autonomia scientifica del diritto dell’economia. Infatti, restituito ad ogni ramo del diritto ciò che gli compete, non rimane più nulla del diritto dell’economia che è solo una convenzione accademica ovvero un modo di raggruppare a fini didattici temi e istituti di particolare interesse, la cui unitaria esposizione è utile per dar conto delle principali linee di tendenza della legislazioni economica. In conclusione, per ricercare un fondamento teorico al diritto dell’economia, bisogna abbandonare la tentazione egemonica della concezione “universale” e di conseguenza accettare il tradizionale punto di approdo per cui il diritto dell’economia non si distingue per la presenza di “istituti giuridici tipici”.

2.3 Un diritto di “II livello”

È però possibile assumere un diverso punto di vista abbandonando la concezione positivista del diritto che ha quale oggetto esclusivo lo studio degli istituti giuridici. Entrambe le 2 concezioni (sia quella totalitaria, sia quella riduzionistica) condividono il punto di vista positivista che identifica la realtà giuridica esclusivamente con le norme poste dal legislatore (diritto positivo) e riducono il problema dell’esistenza del diritto dell’economia all’affermazione o alla negazione della sussistenza di “istituti tipici”. Invece, come punto di partenza è necessaria una diversa concezione della fenomenologia giuridica e assumere ad oggetto del diritto non solo lo studio degli istituti ma anche lo studio delle istituzioni. Le istituzioni sono sostanzialmente diverse dagli istituti, fattispecie complesse al cui interno si collocano anche gli istituti giuridici. Il diritto dell’economia, come diritto delle istituzioni rilevanti per l’economia, è un diritto di “secondo livello” e prescinde dalla ricostruzione positiva dei rapporti giuridici e dagli istituti cui essi danno luogo ma ha a proprio oggetto lo studio sistematico delle relazioni che intervengono tra le istituzioni rilevanti per l’economia. Il concetto di “istituzioni” consente di distinguere il diritto dell’economia dagli altri rami del diritto che si occupano dello studio dell’economia e dei rapporti giuridici a contenuto economico. Infatti, il diritto dell’economia studiando le istituzioni e non i singoli istituti ha un proprio oggetto differenziato ossia lo studio di:

• Istituzioni fondamentali per l’economia: i pubblici poteri, il mercato e l’impresa;
• Relazioni tra le istituzioni fondamentali;
• Rapporti tra le istituzioni e i cittadini: rapporti istituzionali che configurano le posizioni giuridiche fondamentali dei soggetti giuridici.

2.4 La distinzione tra istituti e istituzioni

Gli istituti sono il primo livello di rappresentazione della realtà giuridica cioè il sistema elementare di qualificazione dei rapporti giuridici ordinati in un insieme di principi e di regole desunti dallo studio del diritto positivo. Non costituiscono i singoli “mattoni” dalla cui somma risulta il “quid proprium” dell’istituzione. Le istituzioni sono invece un aggregato che si compone di norme sulla normazione; norme sulla produzione normativa e norme sulla pluri-soggettività. La loro definizione non si risolve nella sola struttura normativa articolandosi in una rete di relazioni istituzionali interne ed esterne all’istituzione stessa. Ci si riferisce dunque ad una complessa fattispecie relazionale non scomponibile nei rapporti giuridici che si svolgono in essa senza dissolverne il significato strutturale. Infatti, l’istituzione non è definibile sulla base del tradizionale metodo positivista di astrazione dal particolare (gli istituti) al generale (istituzioni). La definizione delle regole di funzionamento delle istituzioni è l’effetto di interazioni esogene ed endogene. Le regole esogene: i soggetti pubblici esterni che le pongono possono assumere il ruolo di attori economici e modificare le regole per migliorare le proprie performance (es. L’interesse dello stato alla privatizzazione delle imprese pubbliche oppure il ruolo dello stato come imprenditore e programmatore). Le regole endogene: una qualsiasi autorità di regolazione che può far trapassare logiche di rafforzamento autorefenziali. Il mercato come istituzione: non può essere scomposto nei suoi componenti elementari cioè i singoli rapporti di scambio e/o i singoli metodi di risoluzione dei conflitti di interesse. L’ impresa come aggregato istituzionale: il codice civile la riconduce alla semplice sommatoria dei suoi elementi costitutivi cioè nell’ambito dei rapporti giuridici dell’imprenditore. In conclusione, l’oggetto di studio del diritto dell’economia è la rete di relazioni istituzionali che struttura il sistema di produzione, distribuzione e ridistribuzione di beni e servizi. Dunque, l’approccio metodologico per indagare il funzionamento del “sistema” e il punto di vista da assumere è quello sistematico “olistico” considerando il sistema economico come un tutto integrato, la cui essenziale conformazione – anche giuridica – deriva dalle relazioni tra le parti (istituzioni) e non dall’analisi delle proprietà delle singole componenti (istituti).

2.5 I rapporti istituzionali e la costituzione economica

È fondamentale il rapporto giuridico tra soggetti di diritto e istituzioni rilevanti nel sistema economico. Per ricondurre a sistema i rapporti istituzionali, questi devono essere tipizzabili cioè devono presentare dei caratteri seriali in quanto conformati dal diritto senza i quali non è possibile alcuna classificazione scientifica. Negli stati moderni, le disposizioni costituzionali e legislative, attribuiscono agli individui determinate posizioni di base da far valere nei confronti dello stato, dei pubblici poteri e delle istituzioni economiche (mercato e impresa). La posizione giuridica dell’individuo si pone al centro del sistema delle relazioni istituzionali e viene riconosciuta dall’ordinamento giuridico nei riguardi dell’attività economica, del mercato e dell’impresa. Il termine “status” tradizionalmente utilizzato per indicare le posizioni giuridiche di base, fa risaltare il nesso strutturale che lega la posizione giuridica all’istituzione, e in una prospettiva dinamica è la matrice dei rapporti giuridici che danno luogo alle diverse situazioni giuridiche soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive sono i rapporti che – pur presupponendo la posizione giuridica fondamentale – in sé considerati, se ne distaccano e sono quindi quei rapporti giuridici ordinabili nei consueti istituti di diritto positivo, mentre come più volte detto, nel diritto dell’economia non esistono istituti tipici e proprio per questo non è possibile ricercare la sua autonomia scientifica. La posizione giuridica costituisce il punto di raccordo tra lo studio delle istituzioni (il secondo livello oggetto specifico dell’economia) e lo studio degli istituti- rapporti giuridici – connesse situazioni giuridiche che sono invece oggetto specifico delle discipline giuridiche di primo livello. Si verifica così una specie di riconciliazione metodologica tra diritto dell’economia e gli altri rami del diritto per cui la separazione dei livelli di studio si integra funzionalmente nel processo conoscitivo. Il collegamento tra:

1. Istituzioni;
2. Rapporti istituzionali;
3. Posizioni giuridiche degli individui;
4. Rapporti giuridici;
5. Situazioni giuridiche soggettive.

Ha una dinamica relazionale che non consente di raffigurare una netta cesura e dunque si può così comprendere come interagisce il sistema a rete delle relazioni istituzionali tramite il reticolo dei rapporti giuridici che si realizzano all’interno delle istituzioni e come possono retroagire gli effetti giuridici dei rapporti all’interno delle istituzioni che possono indurre a modificare i rapporti istituzionali. È dunque chiaro che le posizioni giuridiche di diritto dell’economia sono caratterizzate da un ampio margine di autodeterminazione che si manifesta attraverso l’autonomia contrattuale dell’individuo nella concreta definizione dei singoli rapporti. L’obiettivo del diritto dell’economia è la comprensione sistematica dell’effettività giuridica delle relazioni istituzionali mentre il suo oggetto è lo studio delle posizioni soggettive economiche (libertà di iniziativa economica e proprietà) nei confronti del mercato in generale, dei mercati settoriali regolamenti e dell’impresa di cui vengono prese in esame le posizioni giuridiche tipiche (intermediari, utenti, risparmiatori, lavoratori, consumatori, clienti liberi e vincolati) e la struttura giuridica organizzata (parametri di stabilità, circolazione delle informazioni, trasparenza, controllo sugli operatori…). In conclusione, si può così riconoscere nell’insieme di relazioni istituzionali unitariamente considerato, la costituzione materiale economica vigente in un dato periodo storico all’interno di un determinato ordinamento giuridico, intesa nel suo significato di “diritto vivente” cioè non solo costituzione formale e leggi fondamentali ma anche convenzioni interpretative e prassi applicative che conferiscono effettività alle relazioni istituzionali.